摘要: 僅從情勢憲法視角察看憲法性法令，無法充足熟悉其在規范系統中的主要性，也難以對憲制次序構成融貫周全的懂得。本質憲法不雅的引進旨在拾遺補闕，挖掘《憲法》之外的其他憲法性規范。此種退路之下，憲法性法令的界定包養網 可以實用“規范上的主要性”尺度。在憲制實行中，憲法性法令浮現出保證與變更的雙重效能。這分辨對應著“憲法性法令—通俗法令”和“憲法性法令—憲法典”兩組關系，前者重要表示為“分歧性說明規定”；后者重要表示為憲法包養 性法令對憲法文本的了了、彌補或替換。我國憲法學研討非但不克不及棄置憲法性法令的概念，反而應該以此為基點強化關于憲法次序的全體性懂得，推進憲法部分包養網 的建構，完成憲法教義的系統化。
要害詞: 憲法性法令；本質憲法；保證效能；變更效能
一、題目的緣起：憲法淵源與憲法性法令
近年來，有關憲法性法令的爭辯是在憲法淵源的話題佈景之下睜開，聚訟紛紛，無所適從。[1]爭議的核心在于，憲法性法令能否是一種憲法淵源。有學者以為，憲法淵源是“憲法的法令化實用經過歷程中合憲性判定根據的起源”，憲法性法令是合憲性審查的對象，而非憲法淵源的表示情勢。[2]與之相反，有學者從部分法的意義上界定憲法淵源。憲法淵源是指“調劑憲法關系的規范的表示情勢，這些規范可以包含在憲法典中，也可以包含在憲法性法令、憲法通例、憲法判例、憲法說明、國際公約中”。[3]也有學者主意，憲法性法令（或“憲制性人年夜立法”）是憲法淵源的表示情勢，“合憲性審查的基準可以有前提拓展到其他的憲法淵源”。[4]
各方不雅點的不合源于對憲法淵源的懂得差別以及研討視角的分歧。[5]本文不再糾結于概念或態度之爭，而是測驗考試從本質憲法視角剖析憲法性法令在規范系統中的感化和位置。本文經由過程梳理憲法性法令的雙重效能在分歧憲法傳統之下的汗青頭緒和實際表示，挖掘憲法性法令的界定尺度和實用空間，以期完成對我國憲制次序的整全性懂得。
二、本質憲法視角下的“憲法性法令”
在我國，“憲法”一詞是一個“實定的成文法概念”，掩蔽了“Verfassung”和“constitution”原初的豐盛意涵。[6]這一情況也被稱作“情勢主義憲法不雅的鼓起”。[7]情勢憲法不雅誇大憲法概念的規范性、憲法情勢的法典化、憲法效率的最高性以及憲法淵源的封鎖性，可是單一的視角也不難形成多樣性的減損，疏忽憲法文本與憲法實行之間的靜態關系。是以，本質憲法不雅的引進是對既有研討的拾遺補漏。
（一）關于憲法性法令概念的實際爭議
在通行的憲法教科書中，憲法性法令是規則國度構造、政權組織或許國民基礎權力等“一國憲法基礎內在的事務的法令”，在成文憲法國度和不成文憲法國度平分別被稱作“憲法聯繫關係法”和“憲法本體法”。[8]對于這一概念可否實用于我國憲法學的研討語境，學者們存在確定與否認兩種不雅點。
“確定說”認可本質意義的憲法概念，主意憲法典與憲法性法令可以兼顧于本質憲法的范疇內。一方面，憲法性法令的概念有助于厘清憲法學的研討對象，理順憲法部分與其他法令部分之間的關系。有學者曾以“憲法法部分”指稱“有關憲法內在的事務的通俗法令”所組成的法令部分。[9]也有學者主意，法的部分意義上的憲法不只包含憲法典，還包含憲法性法令、憲法判例等具有憲法性質的規范。[10]另一方面，憲法性法令是對《憲包養 法》的詳細化，也是憲法實行的主要途徑，有助于保證《憲法》的最基礎位置、落實平易近主軌制和完成國民權力。[11]更有學者主意，憲法性法令的訴訟實行是憲法的司法實用的詳細情勢之一。[12]與之絕對，“否認說”從兩個層面提出否決來由：其一，憲法學研討應該保持情勢憲法態度。憲法性法令的概念會混雜憲律例范與法令規范之間的界線，不只消解了制憲時辰的汗青意義，並且是對憲法典至上的背棄和沖擊。[13]其二，有學者固然認可本質憲法的方式論意義，可是批駁“憲法性法令”“憲法相干法”等概念缺少明白性、邏輯性。“憲法性法令”不克不及囊括本質憲法的一切內在的事務，無法傳遞任何有用信息，[14]應代之以“組織法”或“本質意義的憲法”等術語。[15]
是以，各方不合集中于兩點：第一，本質憲法的視角能否會損壞情勢憲法的最高性；第二，在我國，“憲法性法令”概念有無學理價值或實行功用。下文將對此睜開剖析。
（二）能否有需要引進本質憲法視角？
作為一組對比的概念，情勢憲法與本質憲法既彼此區分又彼此聯繫關係。一方面，二者的界定尺度分歧。情勢憲法是指“以‘憲法’這種稱號所稱號的成文法典（憲法典）”，“這種寄義的憲法與其內在的事務若何沒有關系”。[16]本質憲法的辨認則是經由過程內在的事務鑒定，非論其能否具有成文情勢。是以，憲法典中的某些規則未必屬于本質憲法范疇，本質憲法的內在的事務也不會為憲法文本所窮盡。另一方面，二者具有時光上的承襲性和空間上的共存性。本質憲法的呈現時光更早，古代意義上的成文憲法是在此基本上出生。之后，“constitution”的術語逐步專指具有最高法令效率的憲法典或憲法性文件。盡管這般，以後的情勢憲法無法壟斷一切的憲法性效能，本質憲法依然廣泛存在于立憲主義國度之中。是以，相較于情勢憲法，本質憲法是成文憲法與不成文憲法的兩種傳統之間的最至公約數，可以或許成為比擬法研討的配合基點。
起首，從憲法實際的角度看，本質憲法不雅指向一種狹義的憲法概念，旨在回回豐盛、開放和多元的實際情境。本質憲法是“有關公共權利的組成及行使方法的基礎構造、重要經過歷程、主要準繩、規定、通例甚至文明”，即“完全的憲法”（complete constitution）概念。[17]這必定義源于馬修·帕爾默（Matthew S. R. Palmer）的憲法實際主義學說（constitutional realism）。該學說預設了憲法文本的無限性，經由過程察看憲法的現實運作，主意成文憲法的象征意義與規范性氣力來自國民連續性的憲法崇奉與實行行動。可是，這并不是將本質憲法同等于盡情無拘的政治現實，進而否定憲法文本的規范性。相反，帕爾默誇大“實際主義實際的實證面向”（a positivist version of realism theory），此中暗含著一種規范性的等待：無論實定法有無明文規則，本質憲法的嚴重變更應該顛末更為穩重的審議和更普遍的大眾介入。[18]
其次，從比擬法的角度看，本質憲法不雅是一種絕對普適的研討視角。在美國，本質憲法不雅的引進是對司法中間主義與情勢主義正統的“反水”，以更好地說明《憲法》之外的憲法變遷。由此，學者們提出了一系列新奇的實際主意，如拉里·克雷默（Larry Kramer）的“國民立憲主義”、[19]勞倫斯·卻伯（Laurence H. Tribe）的“看不見的憲法”（the invisible constitution）、布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）的“二元平易近主制”等，并成長出“憲法經典”（constitutional canon）、“里程碑式立法”（landmark statute）、準憲法性法令（quasi-constitutional statute）等學理概念。[20]在英國，本質憲法視角的引進旨在辨認不成文憲法的內在的事務，確保國度憲制構造的穩固和憲法學說的建構。早在19世紀中后期，梅因、戴雪等法學家就曾主意不成文憲法國度應該樹立響應的憲法保證辦法，包含剛性的修正法式、國民復決機制等。[21]憲法性法令與通俗法令的區分也為后來的弱型違憲審查軌制的樹立奠基基本。在我國，良多嚴重的憲法改造是由憲法文本之外的規范推進的，這些規范疏散于人年夜立法與決議、律例、規章等規范性文件與政治通例之中。不少學者也曾從本質憲法退路做出精妙的論述，提出了“經由過程立法的憲法成長”“中國的不成文憲法”“高等法”等概念。[22]
最后，從研討重心的角度看，本質憲法不雅更追蹤關心憲法文本與憲制實行之間的張力。在立憲主義國度，無論憲法實行的情形若何，“紙上的憲法”與“舉動中的憲法”一直堅持或遠或近的間隔。例如，《japan(日本)憲法》第81條規則了最高法院的違憲審查權。可是，由于japan(日本)權要制的政治傳統，現實運轉的是由行政部分主導的憲法審查形式，即由內閣法制局行使憲法說明權，并對法案停止合憲性審查。本質憲法視角有助于深刻懂得規范與實際之間的交互關系。這包養 意味著：一方面，僅從憲法文本清楚一國的憲法軌制，無異于管窺蠡測。成文憲法作為一種幻想范式、符合法規性起源與規范性指引，是經過實行而不竭趨勢的美滿狀況；另一方面，“傑出的憲法次序并非要避免或打消這些紛歧致，而是隨同著將其把持在公道限制內的保證機制”。[23]
（三）可否沿用憲法性法令的概念？
“憲法”一詞凡是在兩種意義上應用：第一種是“確立和規范或管理當局的規定的聚集體”，包含法令規定與不符合法令律規定；第二種是“狹小意義上的憲法”，即“管理當局的法令規定的全集，且曾經被表現為某個文件中”。[24]二者分辨對應本質憲法和情勢憲法，即小c憲法（small-c constitution）和年夜C憲法（capital-C Constitution）。在我國，憲法性法令概念的復雜性在于，“憲法性”一詞指向本質意義的憲法概念，而“法令”一詞是指承載本質規范的文本情勢，即全國人年夜及其常委會制訂的法令文件。[25]這闡明了，憲法性法令的意義不只在于其載有大批本質層面的憲法性規范，並且基于其作為一個全體在法令系統中的主要位置。
起首，憲法性法令的概念誇大，這類法令文本對憲法價值的完成水平之高以及對憲制構造的影響之年夜。也即，憲法性法令“在全部憲法體系體例中具有規范上的主要性（normative importance in the overall constitutional schema）”。[26]固然一些法令能夠包括實在質性憲律例范或表現出主要的憲法價值，可是其作為一個全體缺乏以到達憲制主要性的水平。好比，《行政訴訟法》既包括行政方面的法式法與實體法，也包括組織法的內在的事務，可是在凡是的認知中，它并不是憲法性法令。
其次，在包養 官方文件、司法判決和學術著作中，憲法性法令的術語是一種共鳴性的表達，這反應出對某類立法的憲制意義的廣泛器重。例如，全國人年夜常委會法工委主任沈春耀在2022年的《存案審查任務情形的陳述》中誇大，“立法法是主要憲法性法令”。[27]這是由於《立法法》是“管法的法”，確立了立法運動與法制同一的基礎次序。又如，《噴鼻港基礎法》是對“一國兩制”“高度自治”的憲制設定的周全保證，經常被稱作“小憲法”或“憲法性法令”。[28]別的，司法實行中也常會以憲法性法令的定性作為裁判說理的論據。[29]是以，憲法性法令中的價值判定與軌制框架往往堅持穩固，應該基于普遍共鳴和謹慎審議才幹產生變更。
最后，有需要厘清本質憲法視角下的相干概念及其表達方法：其一，“憲法淵源”（constitutional sources）具有多重寄義，分辨指向規定、軌制、不雅念、實際等分歧面向。憲律例則的淵源（the sources of the rules of thec包養網 onstitution），包含憲法令（legalrules of the constitution）與憲法通例（constitutional conventions）兩類。此中，憲法令是法令規定，分布于憲法典、議會立法、從屬立法、通俗法等規范性文本或判例之中。憲法通例是一種實行規定（rules of practice），凡是由通例、默契、習氣或慣例構成。憲法令與憲法通例的差別不在于能否成文明，而在于能否具有嚴厲意義上的法令效率。[30]其二，在英文語境中，“constitutional statute”和“quasi-constitutional statute”兩個詞都可以表達憲法性法令的寄義。前者實用于不成文憲法國度，指代與通俗法令（ordinary statutes）相差別的憲法性議會立法；后者實用于成文憲法國度，表現雖有形式憲法的位階，但在某些主要方面與憲法文本具有內在的事務上的類似性、承當憲法性效能的議會立法。在我國，“憲法性法令”的概念可以對應不成文語境中的“constitutional statute”或成文語境中的“quasi-constitutional statute”，指代全國人年夜及其常委會制訂的憲制性立法。
在憲法學研討中，本質憲法不雅與情勢憲法不雅不是彼此排擠、而是彼此彌補的方式或視角。本質憲法不雅的引進既有利于豐盛憲法學的研討維度，推進憲法部分的構建和完美，又有助于辨認為情勢憲法不雅所漏掉的“主要規范”，促進對于憲制次序的全體懂得。恰是在本質憲法視角之下，憲法性法令的效能和意義才幹真正被重視和清楚。
三、憲法性法令的兩種效能：保證與變更
在立憲主義國度中，憲法性法令同時浮現出保證與變更的雙重效能。一方面，絕對于通俗法令而言，憲法性法令往往經由過程特別的立法法式或連續的憲制實行獲致響應的保證（entrenchment），進而確保憲法次序的穩固，防止盡情推翻。前者如國民投票、盡對大都決等立法請求，[31]后者如在司法實行中取得高等法位置的以色列“基礎法”，盡管其只經過通俗的立法法式而制訂。[32]另一方面，絕對于憲法典而言，憲法性法令的制訂和修正更為機動、簡略，可以或許實時回應社會變更和世代更迭。實行中，憲法性法令有時會修正、彌補甚至衝破《憲法》中的相干規則。這兩種效能在成文憲法與不成文憲法的傳統平分別展示出分歧的成長頭緒。
（一）憲法性法令的保證效能——以英國為例
英國憲法以柔性憲法著稱，“非最基礎性（或非憲法性）的法令和最基礎性（或憲法性）的法令之間，沒有明顯的或明白的區分。”[33]實際上，議會可以或許隨便制訂、修正或廢除任何法令。[34]可是，自19世紀下半葉以來，政治爭辯與公共話語中開端誇大憲法性法令的主要性，并不竭強化其對憲制次序的保證效包養網能。響應地，英國的憲法次序也從立體構造走向議會主權框架之內區分分歧規范層級的復合構造。
19世紀中后期，憲法性法令與通俗法令的區離開始呈現在憲制實行中，并成長出響應的政治保證。一些主要的制訂法，“照實施《與蘇格蘭結合公約》的法令——除非政治上以致于癲狂，不然不會遭到無故更改；也有一些制訂法是舉足輕重的……可以肆意地修正或廢止”。[35]一種政治默契逐步天生：未經國民批准，議會立法不得轉變英國的基礎憲法體系體例。[36]一些政治家和學者倡導包養 引進國民復決，確保憲法性法令的變更經過國民表決批準，特殊在觸及國度構造、國王特權訂定合同會組成等嚴重事項時。[37]固然這一提議并未落實，可是“在實行中（盡管不是在法令上）堅持影響憲制的法令與影響日常生涯的法令之間的區分”。[38]
二戰后，憲法性法令與通俗法令的分殊在立法層面與司法層面都取得了軌制上的認可，憲法性法令的保證效能日漸凸顯與強化。
在立法層面上，一部門憲法性法案需求顛末下議院全院委員會的審議才幹經由過程。這項通例源于1945年艾德禮當局的戰后立法打算。由于戰后重建需求大批的立法支撐，當局提議一切的法案都應提交給常設委員會（后改名為公共法案委員會）審議，可是應該差別看待具有憲制主要性的法案，如《1911年議會法》《1931年威斯敏斯特法》等。[39]之后，法式委員會批準了這一提案。公法案（publicbill）在二讀法式后進進委員會階段，并依據法案的性質分辨由全院委員會、公共法案委員會和特殊委員會審查。此中，全院委員會重要擔任審查無爭議的法包養 案、緊迫法案和具有最高憲制主要性的法案（billsoffirst-classconstitutional importance），也即憲法性法案（constitutional bills）。[40]可是，政治通例沒有法令束縛力，并非一切憲法性法案都要顛末全院委員會階段。[41]對于何種法案具有憲制主要性，凡是取決于當局與否決黨的博弈和協商。
在司法層面上，憲法性法令的上風位置由一系列判例所確認和夯實，并逐步構成弱型違憲審查的軌制保證。[42]“憲法性法令”（constitutional statute）概念在2002年“索伯恩案”的判決中初次呈現。約翰·勞斯法官（Sir John Laws）在附隨便見中發明性提出了“議會立法的品級次序”（ahierarchy of Acts of Parliament），并且“準繩性地域分了通俗法令和憲法性法令”。憲法性法令是指：（1）“以某種廣泛的、總領性的方法規則國民與國度之間關系的法令”；或許（2）“擴展或限縮我們以後視為基礎憲法權力的范圍”的法令。[43]是以，憲法性法令不受制于默示廢除（impliedrepeal）, [44]只能由在后的立法以“清楚無誤的措辭”（unambiguouswords）予以修正或廢止。[45]這反應出關于憲法內在的事務的規范性界定，憲法性法令的優先性源于其內在的事務的本質主要性。之后的判例延續和成長了“索伯恩案”中有關憲法性法令和通俗法令的界分。好比，在2012年的“H佳耦引渡案”中，霍普法官（Lord Hope）誇大，《1998年蘇格蘭法》具有“最基礎的憲法屬性”，只能經由過程明文規則（an expressenactment）來轉變或廢除。[46]在2017年的“米勒案”中，最高法院認可《1972年歐洲配合體法包養 》的“憲法特質”（constitutional character），它使得歐盟法成為“一類極新的、自力的且至上的國際法淵源”。[47]
以後，憲法性法令的保證效能不竭加強，英國憲法浮現出必定水平上的剛性顏色。可是，憲法性法令概念與不成文憲法傳統存在著一些沖突。一方面，由于英國沒有成文憲法，憲法準繩、通俗法準繩與品德準繩之間難以明白界分，“憲法性法令”與“通俗法令”的區分尺度也具有較強的客觀性，法院能夠以此為根據抵抗甚至轉變議會立法的改造意圖，進而激發司法至上或司法政治化的指責。另一方面，憲法性法令的保證效能具有何種水平的優先性，也存在爭辯。優先性過弱會傷害損失憲法軌制的穩固性，優先性過強又會本質限制議會主權。正如戴雪所警示的那樣，英國憲法的成文明“將摧毀迄今為止一向是英國國度氣力的那種彈性”。[48]
（二）憲法性法令的變更效能——以美國為例
在美國，憲法性法令的景象常常被用于挑釁情勢主義的憲法傳統，進而主意更廣泛的憲法概念，即“憲法是有關規范公共權利和表現政體價值的規定、準繩與實行的完全描寫”。[49]今朝，美國憲法只要27條修改案。由于嚴厲的修憲法式與決裂的認識形狀，修憲的共鳴難以構成，很多嚴重的憲法變更是經由過程立法和司法判例來完成的。可以說，憲法性法令的變更效能旨在回應憲法典僵化的題目，即當憲法典不敷用，修憲又好不容易或許來不及的時辰，應該怎么辦。
美國憲法是“活的憲法”（the living constitution）。自1787年以來，美國的憲法文本一直堅持著超穩固構造，而社會實際和憲制構造卻產生了激烈變更。憲法變更的完成不只基于《憲法》第五條的修改法式，並且經由過程高等立法經過歷程發生的“里程碑式立法”和“超等先例”（super precedent），前者如《1964年平易近權法》《1965年選舉權法》等，后者如“布朗訴教導委員會案”等。[50]“高等立法”的概念來自阿克曼的二元平易近主辦論。他以為，美國憲制處于二元平易近主形式，區分憲法時辰的國民決議和日常時辰的當局決議。憲法政治是國民進場的高等立法經過歷包養 程，可以或許衝破、超出和領導日常政治的運轉。是以，美國憲制史浮現出周期性紀律，詳細表示為三次憲法時辰。在開國時代，高等立法是由聯邦黨人推進，經過制憲會議和9個州的批準失效；在重建時代，高等立法是由共和黨人推進，確立國度意志高于州意志，并批準第十四條修改案；在新政時代，高等立法由平易近主黨人推進，確立了總管轄導的新范式。[51]
阿克曼經由過程憲制實行的汗青分期，以國民主權為依托成長出新的認可規定，付與憲法典之外的規范以憲法位階。可是，對于憲法性法令的辨認而言，這種基于實行的界定方式重要存在兩個題目：第一，憲法性法令的范圍具有伸縮性和肆意性，遭到學術態度與認識形狀影響較年夜。與阿克曼相似，艾斯克里奇和費雷約翰異樣是從政治動議、大眾發動和公共爭辯的持久實行中確認憲法性法令。可是，其所界定的“超等制訂法”的范圍過于廣泛，甚至包含周遭的狀況維護、貨泉政策、反壟斷規制等範疇。概念內涵的無窮拓展帶來的是其焦點效能的含混和泛化。[52]第二，憲法性法令“在現實上的穩固性和基本性不克不及天然證成其在規范上的響應位置”。[53]成文憲法國度中的憲法性法令概念存在一個悖論：一方面，憲法性法令的變更效能有助于“硬化”憲法文本的剛性規則，完成憲法典和社會實際之間的連接；另一方面，變更效能的完成經常表示為對正式修憲法式的躲避，以及對憲法文本的偏離。由此帶來的題目是：憲法性法令若何證成本身的合憲性。特殊是，在成文憲法體系體例之下，憲法典凡是壟斷了合憲性審查根據的所有的起源。
假如穩固的憲制實行缺乏以證成憲法性法令的變更效能，那么勞倫斯·卻伯的“看不見的憲法”實際或許可以或許供給另一條論證途徑。“看不見的憲法”旨在完成《憲法》（Constitution）與“憲法”（constitution）的聯絡，進而追求變更的合法性依據。憲法的所有的意義無法僅經由過程解讀憲法文本就可以獲得懂得，而是包括“超出文本的意義淵源”，即那些不克不及經由過程文本本身獲得懂得、但在憲法意義上異樣基礎的那些內在的事務，也即“看不見的憲法”。[54]變更性的憲法性法令固然違反憲法文本的字面規則，但卻能夠契合“看不見的憲法”的本質內在的事務。這一實際異樣應用于其他國度的司法實行中。好比，1998年加拿年夜最高法院在《魁北克分別題目的徵詢看法》中認可聯邦制、平易近主、立憲主義和法治以及多數群體的維護是加拿年夜憲法的基礎準繩。[55]這些準繩固然未以成文情勢載于《憲法》之中，但卻組成憲法文本的基本和支持。是以，憲法性法令的合法性不只來自憲法條則的明白受權，並且基于其與不成文的憲法準繩之間的聯繫關係，詳細表示為對這類準繩的浮現、履行和落實。[56]
無論是從“憲法時辰”或“超等制訂法”的政治實行中確認“憲法性法令”仍是追求憲法性法令與“看不見的憲法”之間的意義聯絡，這些實際都試圖找回為憲法典至上的情勢主義傳統所掩蔽的全體性憲法不雅，進
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